1樓：出家人詞悲
對於以商事關係為調整物件的商法，其性質是什麼，在當代中國的法學界雖未見有學者
以「性質」為篇名作系統的闡發，但許多學者在談到商法的特徵時多少有所涉及，而其中所
涉及的內容似乎尚有深入研討的必要。
商法的性質即商法的本質屬性，從普遍的意義上說，此處並不涉及其政治性質問題，因
為中國法律毫無疑問是社會主義性質的。
從商法產生時起，大陸法系國家的學者就認為商法是私法的特別法，屬於私法範疇。也
就是說，商法的首要性質是私法。對於商法這種性質的揭示不僅適合於19世紀的歐洲，同
樣適合於當代中國。
關於當代中國是否應採用公、私法的劃分問題，在國家將社會主義市場經濟確定為我國
的經濟體制改革的目標模式之後被法學家提了出來，儘管如同國外的情況一樣有少數學者持
否定的態度，但較為多數的學者認為「公私法的區分，是現代法秩序的基礎，是建立法治國
家的前提。」①依區分公法和私法的通行標準，商法的私法性質十分明顯。
第一，作為商法調整物件的商事關係是一種平權關係，主體雙方的法律地位是平等的。
商事關係是發生在商事活動中的商人之間形成的財產關係，商人或稱商事主體是市民社會的
主體之一，在現代市場經濟條件下即是人們通常所說的市場經濟主體，它們或是公司、合作
社，或是獨資企業、合夥企業以及個體工商戶等等。它們是合理地追求自己利益最大化的
人，是市場之中實在的人在法律上的表現，是實實在在的「經濟人」而非「道德人」。因此，
商人是私法的主體，商事關係屬於私法調整物件的重要組成部分。
第二，商法規定的權利是商事主體從事商事活動的權利。這種權利的核心是商事主體擁
有在法律預先設定的範圍內的充分的經營自由，以實現其營利目的。為達到這一點，商法首
先要以嚴格主義(強行性規範)確立商事主體的主體地位，賦予其商事權利能力和行為能
力;其次，是必須確保商事主體的意識自治，以使其通過自己的獨立的行為去享有權利和承
擔義務，體現在法律規範上，即是較多的任意性規範的存在。例如，關於商行為，在許多情
形下，只要不違背社會公共利益或損害他人的合法權益，均可由當事人自行約定或自行訂
定。，湖南師範大學法學院法律系副教授。
①肖揚主編:《社會主義市場經濟法制建設講座》，中國方正出版社2023年7月版，第10頁。
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第三，不論是商法的任意性規範，還是其強行性規範，都以確認、保障和促進商事主體
的營利為宗旨。商法關於商事主體的營利性調整機制並不是保證每乙個商事主體都獲利，實
際獲利的數量與當事人主觀願望的差異，是由當事人雙方能力決定的事情，商法對此不加幹
預。商法的使命是保障交易程式的公平，即以建立交易的公平競賽規則為己任，向所有依法
經營的商事主體提供公平獲利並將其合理地分配於投資者的一般性條件，但如果交易使一方
無利可得，就違反了交易在分工條件下使雙方皆獲利的本質，尤其是在交易中發生欺詐、脅
迫行為，商法則對此嚴加干預。很顯然，這一機制是典型的市場經濟機制和現代私法的調整
機制。如此判定商法，必然招致不少人的非議。在一些人看來，商法是典型的「公私混合法」
或是具有公法因素的私法。對於此論，我們不敢妄加否定，但至少可以說，這是不全面的，
因為它涉及到公私法的區分層面的問題和對商法概念的理解問題。
依我們的理解，公私法的區分主要是從法律規範的層面著眼的，雖然有時也及於其調整
領域和法律檔案，但對於後二者而言，這種區分的意義是十分有限的。在現代社會中，一則
個人利益與社會利益要達到平衡，二則一定的社會關係範圍往往需要多種法律規範的綜合調
整，如財產權和人身權既需要民法保護，也需要刑法保護。亦即存在一些學者所謂的「私法
公法化」的現象。如果僅以法律規範為考察物件，公法與私法的區分是比較清楚的，私法規
范從沒有「公法化」過。
正如一些權威著作總結的那樣，商法是乙個內涵很不確定的術語。①學者們在回答什麼
是商法時，都要從形式意義和實質意義上加以闡述。考察當今世界各國的商事立法，在形式
意義的商法中，其法律規範無不包括私法規範和公法規範兩大類。再加上當代世界是乙個國
際往來十分活躍的世界，和平與發展是當今世界的兩大主題，因此，每一類商事規範又都含
有國內法規範和國際法規範。我們認為，通常所指的作為民法的特別法的商法僅指商私法規
範，且以國內法規範為主。正如後文將要談到的，商法的意義應當是實質意義上的而不是形
式意義上的。如此則其中商公法規範應當歸入經濟法或刑法之中。如果從立法(法律文
件)這一層面去著眼，則當然可以得出「商法的公法化」的結論，然而卻不好理解「商法是
民法的特別法」或「商法是私法的特別法」這一點。總不能說，其中的刑法規範也是私法
(民法)的特別法吧!其實，「商法公法化」的準確說法是「商事活動的公法調整得到加強」，
因為隨著社會的發展，早期單純地只由私法規範調整的領域演變成以私法規範調整為主、為
基礎，公法也將其納入自己調整範圍之內的態勢。明顯的例證是，平等主體之間的財產關係
和人身關係由私法調整，但是平等主體之間只存在私法關係嗎?顯然不是，許多犯罪行為均
是平等主體之間發生的，當然應當由刑法(公法)進行調整。商事領域同樣是如此。
因此，單純地說，「商法是公私混合法」或「商法具有公法性」是不太確切的。就形式
意義的商法而言，這是完全正確的，但作為民法的特別法來說，則是不準確的。否則，一方
面劃不清商法同經濟法的關係，另一方面刑法也就會被各個領域的法所肢解，即出現所謂的
商刑法、環境刑法、經濟刑法、文化刑法等。不過話又說回來，如果僅是從這些方面進行科
學研究當然是無可非議的。
商法的第二個性質是實體法。將法律區分為實體法和程式法是近代以來的做法。按照羅
①參見(牛津法律大辭典》，光明**出版社19%年版。第120頁。
馬法上的公法與私法的概念，民事訴訟法屬於私法範疇。直到《拿破崙法典》制定時，作為
程式法的民事訴訟法已被從私法中分離出來作為公法處理。①雖然法國於2023年頒布的商
法典中專門規定了商事法院組織和訴訟程式，2023年法國的司法制度改革法沒有變動商事
法院在法院司法體系中的地位，可是大多數國家並未單設商事訴訟程式法，而將商事糾紛依
民事訴訟程式法處理。考察各國的形式意義的商法，可以發現其法律規範大量的是實體性規
範，雖然也存在有一定數量的程式性規範，如公司登記的具體程式，但它主要是告知主體如
何去行使自己的權利，至於國家主管機關究竟應如何辦理，則因這些法律中不可能包含如此
瑣細的規範，往往要有其他的實施性規定的出台始為實用，而這些具體的規範性質上則屬於
經濟法規範(一些學者稱之為經濟行政法規範)。另外，破產法從其發生來看本屬於傳統的
商法之中，一些國家規定，破產只適用於商人而不適用於一般的民事主體。然而，破產法在
性質上主要是程式法(當然其中也有不少經濟法規範)，隨著法律體系的不斷發展和人們對
體系化追求的強化，應當不再將其認為是商法，個中理由就與人們不將民事訴訟法歸於民法
是一樣的。②總之，現代商法已經從傳統的實體法程式法合二為一的商法發育而成實體法的商法。
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